L'un des enjeux principaux de la jurisprudence relative à la priorité de réembauchage est de définir la notion d'emploi disponible que l'employeur doit proposer au salarié licencié pour motif économique. Après quelques hésitations, la jurisprudence a défini les emplois disponibles comme étant ceux qui sont réellement vacants et non pour une durée temporaire, fut-elle assez longue. C'est ainsi qu'un remplacement temporaire d'un salarié absent pour congé maladie ou maternité n'est pas un emploi disponible : il n'y a pas lieu de le proposer au salarié licencié. En revanche, s'il existe un emploi vacant (de façon non temporaire) dans l'entreprise ou si l'on envisage de créer des postes, il est nécessaire, quel que soit le type de contrat auquel on souhaite avoir recours, de le proposer au salarié licencié, dans la mesure, bien sûr, où il est compatible avec sa qualification. En effet, la priorité de réembauchage n'est pas limitée aux seuls emplois pourvus par des contrats à durée indéterminée.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a appliqué la priorité de réembauchage à des salariés à contrat à durée déterminée, puis à des travailleurs intérimaires. Dans ce second cas, l'entreprise avait eu recours, de façon systématique et pour un volume d'heures important, à l'intérim, ce qui explique sans doute cette décision (Cass. soc.1/3/2000). On pourrait supposer qu'un recours limité au travail temporaire après un licenciement économique n'aurait pas eu les mêmes conséquences. Une nouvelle étape vient, semble- t-il, d'être franchie par la Cour de cassation dans un arrêt du 9 mars 2004 (n° 02-41.883), qui confirme une décision de cour d'appel ayant constaté que « l'employeur avait recouru à des stagiaires pour un nombre d'heures correspondant à l'emploi de plusieurs salariés licenciés, ce dont il résultait que des postes avaient été rendus disponibles et que les salariés n'en avaient pas été avertis » ; la priorité de réembauchage n'a pas été respectée. En l'occurrence, la société avait eu recours au service de 18 stagiaires pour une durée d'un mois chacun.

Cette décision est surprenante, dans la mesure où des stagiaires ne sont pas des salariés : peut-on, alors, parler d'emploi disponible ? Il semblerait que, malgré l'absence de contrat de travail existant entre l'employeur et les stagiaires, l'élément décisif pour emporter cette décision ait consisté dans le nombre important de stagiaires.

Attention, donc, à l'emploi de stagiaires postérieurement à un licenciement économique !