Une entreprise subissant une baisse d'activité peut-elle «prêter» un ou plusieurs salariés à une autre entreprise qui veut recruter ? Si l'opération est sans but lucratif, c'està-dire que l'entreprise ne refacture que le salaire et les charges sociales du salarié «prêté», la jurisprudence admettant parfois la refacturation des frais de gestion, cela ne devrait pas poser de difficultés.

Mais il faut que le prêt de main-d'oeuvre soit temporaire et fasse l'objet d'une convention entre les entreprises pour préciser son objet et sa durée, les conditions de refacturation et les relations avec le salarié. Il est important de ne pas transférer le lien de subordination existant entre le salarié et l'entreprise d'origine. Si la jurisprudence affirme que la mise à disposition d'un salarié n'entraîne pas, en soi, une modification du contrat et ne nécessite donc pas la signature d'un avenant, c'est à condition que le salarié continue de dépendre de son employeur habituel et que les autres éléments du contrat comme, par exemple, la qualification, la rémunération ou la durée du travail ne soient pas modifiés (Cass. soc. 15 mars 2005, n° 03-41.371). En pratique, ces conditions sont rarement réunies. Si, par exemple, un salarié du bâtiment est «prêté» pour la durée d'un chantier, de toute évidence, c'est le second employeur qui va exercer le pouvoir de direction ! Dans ces conditions, il faudrait conclure un avenant au contrat, ce qui n'est jamais fait.

Pour tenter de trouver une issue satisfaisante à ces questions épineuses, la branche de la métallurgie a négocié un accord sur des mesures urgentes en faveur de l'emploi, qui propose de dissocier les pouvoirs de l'employeur, celui d'origine gardant le pouvoir de discipline, et le second, celui de direction pendant la durée de la mise à disposition ; le prêt serait soumis à l'accord du salarié, sans conclure obligatoirement un contrat de travail... Il serait opportun que la proposition de loi pour faciliter le maintien et la création d'emplois, qui traite notamment du prêt de main-d'oeuvre, s'inspire de ces solutions innovantes favorisant l'emploi.