L'arrêt Nikon de 2001 avait donné le ton : le salarié a droit au respect de sa vie privée au travail, notamment en ce qui concerne les messages électroniques qu'il émet et reçoit sur son poste. Point de salut, donc, pour les employeurs trop curieux et intrusifs. Les juges ont, depuis, non pas fait machine arrière mais assoupli leur propos. « Ainsi, dans divers arrêts et, notamment, celui du 9 juillet 2008, la Cour de cassation confirme la présomption du caractère professionnel des fichiers informatiques, des connexions Internet et des messages électroniques sur le lieu de travail, sauf mention contraire. C'est tout simplement l'indication «personnel» dans l'objet du courrier envoyé », introduit Cyril Catté, avocat au cabinet parisien Gibier, Souchon, Festivi, Rivierre. En clair, elle admet que les salariés peuvent envoyer des mails sans lien avec leur activité professionnelle. En matière de connexion, cette indulgence est également de mise. « L'accès à Internet constitue, comme l'a rappelé le Conseil constitutionnel, le 10 juin 2009, une liberté fondamentale », souligne Agnès Cloarec-Mérendon, avocate au cabinet Latham & Watkins.

Il est toujours possible de passer outre. Mais attention, il faut y mettre les formes, comme le précise l'avocate : « Sauf risque ou événement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis à sa disposition qu'en présence de ce dernier, ou celui-ci dûment appelé, selon l'arrêt du 17 mai 2005, baptisé «Cathnet Science». » La surveillance en tant que telle doit faire l'objet d'une information individuelle aux salariés et d'une autre, collective, aux représentants du personnel, sans oublier les déclarations à la Cnil.

A cela s'ajoute une procédure très lourde pour ceux qui veulent accéder à la consultation des mails dits personnels. « Il faut, en effet, que l'employeur fasse une requête au TGI en justifiant son propos par un motif légitime. Le tribunal mandatera, ensuite, un huissier », décrit Isabelle Ayache-Revah, avocate associée au cabinet Raphaël. Parfois, le jeu en vaut la chandelle, comme le suggère la décision de 2008 des juges dans l'affaire Mediasystem. « Ils ont considéré que le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas un obstacle quand l'employeur a des raisons légitimes et sérieuses de craindre que l'ordinateur mis à la disposition de l'intéressé ait été utilisé pour favoriser des actes de concurrence déloyale », explique Matthias Rubner, avocat au cabinet Latham & Watkins.

Autrement dit, si la loi et les différentes décisions de justice tendent à protéger les salariés, elles sont également protectrices à l'égard de l'employeur abusé. Deux récents exemples sont assez parlants. Le premier date du 18 mars 2009 et met en scène un salarié à qui l'employeur reproche d'avoir navigué 41 heures sur Internet pour raisons personnelles, et ce, au cours d'un seul mois. La Cour de cassation a validé son licenciement pour faute grave. Le second concerne le licenciement, en 2007, d'une salariée, confirmé par les prud'hommes d'Angers. Au coeur du sujet : l'envoi, en deux mois, de 156 mails purement personnels à partir de la messagerie de l'entreprise.

« Les juges ne reprochent plus uniquement la nature des sites ou des messages, mais la fréquence et le volume. C'est une nouvelle approche de l'abus », note Marion Ayadi, avocate associée au cabinet Raphaël, qui évoque sur ce point les arrêts d'avril 2003 et de juin 2004. Les juges avaient alors sanctionné deux salariés pour atteinte portée à l'image de marque et à la réputation de leur entreprise. Le premier avait associé le nom de cette dernière à des activités à caractère pornographique ou échangiste ; le second, à des propos antisémites, dans les deux cas via l'utilisation de leur adresse électronique. Dernièrement, un licenciement, évoqué par Matthias Rubner, a été confirmé par la cour d'appel de Limoges après l'utilisation abusive de la messagerie électronique professionnelle par un salarié pour l'envoi de mails à de nombreux collègues afin de les inciter à intenter une action prud'homale. « Les juridictions concluent alors à un détournement de l'usage qui peut même être qualifié d'abus de confiance », précise Cyril Catté. Tout est toujours une question de proportion et de loyauté.