Combien de salariés savent qu'ils peuvent se trouver demain d'astreinte en vertu de leur convention collective ? Et après-demain tenus par une clause de non-concurrence ? Après avoir affirmé l'indépendance du statut collectif et du contrat individuel (« un accord collectif ne peut modifier, sans l'accord des salariés concernés, les droits qu'ils tiennent de leur contrat de travail », arrêt du 14 mai 1998), la Cour de cassation doit aujourd'hui affronter leur prévisible interdépendance.

Mme X, ambulancière, se voit désormais soumise à des astreintes à domicile. Refusant cette sujétion ne figurant pas à son contrat, elle est licenciée pour faute grave. « La décision de l'employeur de mettre en œuvre le régime des astreintes prévu par la convention des transports routiers qui s'imposait à la salariée n'entraînait aucune modification du contrat de travail », répond la chambre sociale le 16 décembre 1998 (n° 5431 P + B).

Si cette jurisprudence existait déjà en matière d'essai, elle apparaît plus singulière à propos d'une clause conventionnelle d'exclusivité (Cass. soc. 29 mars 1995), voire de non-concurrence. Alors que la jurisprudence récente se montre fort exigeante sur le caractère indispensable de cette clause pour l'entreprise en cause, on voit mal comment le juge pourrait se livrer à cette analyse si c'est la convention de branche, et non d'entreprise, qui fonde ce recours.

L'arrêt du 3 février 1999 (n° 638 D) fixe légitimement trois conditions à l'opposabilité : « En l'absence de contrat écrit, l'employeur ne peut se prévaloir de la période d'essai instituée de manière obligatoire par la convention collective que si le salarié a été informé, au moment de son engagement, de l'existence de la convention collective et mis en mesure d'en prendre connaissance. »

1. Si le contrat individuel aborde la question, ce sont ses stipulations, forcément plus favorables en application de l'ordre public social, qui s'appliqueront.

2. Les éventuelles sujétions conventionnelles doivent être portées à la connaissance du salarié dès l'embauche afin d'éclairer son choix.

3. Le même arrêt précisant que « la charge de la preuve de la connaissance par le salarié de la disposition conventionnelle incombe à l'employeur », il paraît indispensable de transmettre au nouvel entrant un exemplaire de la convention applicable et d'indiquer expressément dans le contrat cette mise à disposition.

Tout ce qui figure dans le contrat est-il contractuel ?

Une salariée refuse en 1992 une nouvelle affectation qui la prive de l'avantageuse convention collective des banques : elle est licenciée. À tort, répond la chambre sociale le 2 décembre 1998 : « L'application de la convention étant prévue par une disposition expresse du contrat de travail, il s'agissait d'une modification de celui-ci » (n° 5053 P). S'agissant en l'espèce d'une mutation individuelle où le détournement de pouvoir était manifeste, la solution est justifiée. Mais faut-il en conclure que cette indication contractualise les avantages de la convention applicable au jour de l'embauche ?

Encore moins visible : au-delà de la transposition de la directive du 14 octobre 1991 sur l'information des salariés des conditions applicables à la relation de travail, l'article R. 143-2, 3° alinéa rend obligatoire l'indication de la convention applicable sur le bulletin de paie. Entraîne-t-elle contractualisation de l'ensemble des avantages conventionnels ? Y compris dans les hypothèses de changement collectif de convention collective ? L'arrêt du 18 novembre 1998 semble énoncer une évidence : « La mention de la convention vaut reconnaissance de l'application de la convention à l'entreprise. » Mais s'agissant ici de l'application volontaire d'une convention ne s'imposant pas à l'employeur, ce dernier ne pensait sans doute pas se lier par ce simple énoncé.

À notre époque de restructuration des entreprises (l'article L. 122-12 assure la transmission du contrat, mais l'article L. 132-8 ne prévoit le maintien des avantages individuels acquis qu'à défaut d'accord de substitution) et de révision généralisée des textes conventionnels (l'article L. 132-7 rend opposable à tous les salariés l'avenant signé, pas toujours plus favorable), on imagine l'avantage que pourraient tirer certains initiés de cette contractualisation en forme d'incorporation globale de l'ancienne convention (le beurre) qui ne leur interdirait cependant pas de réclamer le moment venu les avantages de la nouvelle (l'argent du beurre).

Effet Mathieu bien connu en droit du travail.

• Convention collective et contrat de travail

Le salarié ayant, « avant la date d'application de la nouvelle convention collective, […] un salaire contractuel de 8 820 francs, l'entrée en vigueur de la nouvelle convention ne pouvait modifier ce dernier » (Cass. soc. 27 janvier 1999, n° 495 P). Le changement d'activité entraînant modification de la convention applicable, le salarié pouvait exiger le niveau du salaire antérieur, alors que l'entreprise avait inclus la prime d'ancienneté, tout en lui maintenant sa rémunération antérieure. Le niveau, mais aussi la structure de la rémunération, constituent un élément essentiel du contrat.

• Petite modification, gros effets

Une entreprise avait modifié collectivement les horaires de travail, dont ceux d'une salariée à temps partiel sans respecter le délai de prévenance prévu à son contrat. « La rupture résultant du non-respect par l'employeur de ses engagements contractuels s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse » (Cass. soc. 16 février 1999, n° 839 P). Le droit de la modification est tellement proche du droit du licenciement qu'il convient d'examiner en détail les changements organisationnels envisagés afin de ne pas se voir imputer la rupture.